医事刑法中的被害人承诺研究

引言

医学的目的是保护和促进人类健康，预防和治疗疾病，这是科学的任务。由于医学救死扶伤的崇高宗旨及其专业性，普通民众无法理解，因此普通民众对国家法律适应现代医学的兴趣不大。然而，由于现代医学的飞速发展和法律意识的不断增强，传统医学已不再需要征得患者的同意。这是因为，基于逐渐发展起来的平等主义医患关系模式，为了尊重患者的知情权，模式化的医患关系模式已经过时。随着人类进入法治社会，保护人类健康和生命的医疗行为不再被禁止。法律一方面保护合法的医疗行为，另一方面惩罚非法的医疗行为。刑法作为一种复杂的法律手段与医疗行为密切相关，医疗刑法中最重要的问题之一就是受害者的责任。刑法对医疗行为的干预应当有合理的限度。鉴于医疗实践的特殊性，刑法干预医疗实践是不切实际的。医事行为中受害人责任的认定，必须以科学和伦理原则为基础，兼顾医患双方的合法权益，妥善解决医患矛盾。本文以被害人责任的一般理论为基础，结合医疗领域的特殊性，对受害人责任的基本概念、理论依据、要件定义和实践案例进行了分析和探讨。

1医事刑法中的被害人承诺概述

随着医疗水平的不断提高和公众法律意识的不断增强，平等主义的医患关系模式正逐步取代传统的模式主义医患关系模式。医疗应当在征得患者同意的情况下进行，这已成为共识。未经患者同意而实施的医疗行为可被视为民事违法行为、行政违法行为甚至刑事违法行为。受害人承诺符合合理性条件，可以起到避免医疗行为违法的作用。合理界定基本术语无疑是一个合乎逻辑的起点。在此，我们首先界定两个关键概念的含义：医事刑法和被害人承诺。

1.1医事刑法的含义

医事法学是从宏观法律的角度研究医学问题，而医学刑法学则是在医学法律的基础上分析刑法。然而，医学刑法学的定义存在理论上的分歧，对这些不同的论点进行比较分析是准确定义医学刑法学的前提[2]。

1.1.1观点分歧

医疗刑法理论主要有两种论点。

其一，理论界将医疗刑法定义为与医疗行为相关的犯罪刑法，与医疗行为的联系是医疗刑法的重要特征。台湾中文学者蔡东明教授认为，医疗刑法是医生利用医疗设备、医疗技术或者滥用医疗特权实施刑事犯罪时适用的刑法。教授认为，医疗刑法可分为四类。第一类是医生使用医疗设备实施不适当的医疗程序，如非法器官移植或人体实验；第二类是医生使用未经授权的技术实施医疗程序，如使用医疗设备实施医疗程序；第三类是医生使用医疗设备实施医疗程序[3]。其二，将医疗刑法定义为与违反医疗职责有关的刑法，其中违反医疗标准是医疗刑法的核心内容。有人认为，医学刑法的定义应以有关医生违反医疗职责的刑事案件为基础。第一个方面是医生的基本职责，医疗犯罪涉及医生的基本义务[4]。从医患双方的角度来看，医生的基本义务包括诊断和救治的义务、建立和保存准确医疗记录的义务、保密和公正的义务以及提供真实信息的义务。如果医生没有履行这些义务，就可能导致医疗纠纷和犯罪行为。另一个问题是拒绝治疗的刑事问题。医生或医院在病人生命可能立即受到威胁的情况下拒绝治疗，将病人送往医院进行急诊，这不仅是单方面解除合同的行为，也是违背医疗行为宗旨的行为。

1.1.2个人主张

1.1.2.1刑法学界关于医疗程序的争论

医疗刑法是医疗法与刑法的交叉学科，医疗程序的存在必然是首要的，没有医疗程序就不能成立医疗刑法。关于医疗程序定义的内容和范围，理论界尚未达成共识。因此，必须准确界定医疗程序，才能有意义地确定医疗刑法的作用。

1.1.2.1.1理论的差异

对医疗行为的理解有狭义和广义之分。医疗行为是指治疗、预防或矫正疾病、损伤或残疾，或以诊断、确诊或治疗为目的提供医疗服务，或根据诊断、确诊或治疗的结果开处方、给药、实施手术或所有这些行为为预防疫情爆发而提供的全部或部分或综合医疗服务。这些活动的全部或部分被称为一般医疗行为。不过，该理论还有更详细的规定，在现代社会已变得十分重要的非治疗性程序，如整容手术和变性手术，不在承保范围内。第二，一般论点。广义的医疗行为不仅包括上述治疗措施，还包括整容手术、变性手术、人体实验等临床和实验性医疗行为。一般来说，医疗行为可根据其广泛的范围和明确的分类分为几类[5]。日本关于医疗行为的一般理论包括三个层次。它们是医疗行为、任意医疗行为和非法医疗行为。行政立法和判例法对医疗行为的定义基于广义的医疗行为[6]，即目的仅限于医疗保健专业人员的医疗行为，仅适用于医疗保健专业人员实施的相关医疗行为。医疗行为不包括非专业医生实施的行为，并根据他们是否取得相关资格来界定。

1.1.2.1.2个人观点

对于什么是医疗行为，存在着不同的看法，总的来说，不同国家和地区对医疗行为的概念是有局限性的，不能准确地概括当代社会的各种医疗行为。首先，由于医学技术的飞速发展，现代医学新疗法不断涌现，举例说明的医疗行为定义难免不能涵盖所有医疗行为。其次，随着医学研究的不断深入，社会的变化越来越大，人们的观念--也就是对变性手术等治疗方法本身的看法--也在发生着很大的变化。在过去，变性手术并不被认为是一种治疗方法，但在过去的40年里，研究人员获得了更多的见解，并创造了变性癖这一术语。性传播疾病患者如果意识到，由于先天的生理因素和后天的环境条件，他们的生理性别和心理性别存在很大差异，就会接受变性手术，以治疗性传播疾病和减轻心理压力，非治疗性医疗干预也应包括在这一类别中。

1.1.2.2中国医疗刑法的基本规定

中国刑法中关于医疗刑法的规定不是集中规定的，分为刑法的多个章节。医学刑法可以分为两类：与医疗活动直接相关的犯罪和由医疗活动派生的犯罪。与医疗活动直接相关的犯罪首先是药品、医疗器械犯罪，属于破坏社会主义市场经济体制犯罪。《刑法》第234条，涉及制造、销售伪劣医疗器械罪。其次，《刑法》第234条规定了侵犯公民人格权的犯罪。其次，《刑法》第234条第1款规定的是侵犯公民精神权利的犯罪，是规范人体器官买卖的犯罪。

1.2被害人承诺的含义

被害人誓言是一种基于被害人承诺允许其财产利益被他人侵犯的犯罪威慑。自罗马时代起，乌布里安在其《学说导论》一书中就提出了以被害人承诺作为预防犯罪理由的理论：被害人作出承诺并不违法[7]，后来发展为犯罪人作出承诺并不违法[8]。一些国家的刑法明确规定了受害人责任。例如，《意大利刑法典》第50条规定：有效控制法律的人的同意并不使违法犯罪或损害法律的行为受到惩罚[9]。在我国刑法中没有明确规定被害人责任理论，但法学专家普遍认为这是预防犯罪的最重要内容之一。有论者认为，允诺禁反言罪又称经受领人同意的损害罪，适用于被害人同意损害其利益的行为时代理人的行为。医疗程序虽然可以治疗和挽救生命，但也是一把双刃剑，因为它具有侵入性，可能会对人体造成损害。如果医生在未经病人同意的情况下实施医疗程序，就有被起诉的风险。

除上述一般责任外，还有一种特殊的责任是代位责任。代位责任也称替代责任，指的是由于在实施违法行为时没有拯救受害人的义务，但有拯救受害人的迫切需要，而且受害人的利益是可以预见的，即使可以合理地假定受害人如果知道违法行为的具体情况，通常也会有义务这样做而实施的违法行为。该术语指的是因受害人可预见利益而实施的违约行为。坦白义务的推定是基于情况的紧迫性，如果及时获得是不切实际或不可能的，坦白义务的推定可能对受害人有利[10]。在医学领域，有时会出现有利于受害者的同意推定，例如，当医生为了自己的利益无法释放无法与其家人联系的昏迷病人，以挽救病人的生命和健康。

1.3医事刑法中的被害人承诺与紧急避险的关系

根据刑法规定，紧急避险指的是为了保护国家、公共利益、个人或他人的人身、财产和其他权益免受当前发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为，被害人承诺和紧急避险是医事刑法中两种既相联系又相区别的正当行为类型[11]。

1.3.1与紧急避险的联系

尤其是当涉及到缺乏被害人接受紧急医疗行为的承诺时，可以推定被害人的承诺与紧急避险之间存在紧密的联系。在学术界，急诊医疗行为的合理化存在争议，主要有紧急避险观和假定同意观[12]。英美法系认为，紧急避险是一种紧急情况下病人未同意的医疗干预，其合法性是基于紧急避险理论的。中国台湾地区的学者也认为，只要紧急医疗是为了挽救病人的生命和促进健康[13]，就可以根据紧急避险原则来阻止违法行为。

第一，前提是相同的。客观危险的存在是紧急撤离的先决条件。另一方面，紧急性要求合法权益受到威胁。如果没有实际危险，就没有必要紧急撤离。威胁是指对受法律保护的利益构成迫在眉睫的损害危险的真实情况[14]。威胁可能由自然灾害、动物攻击、个人恶意行为、人类活动的生理或病理原因造成的威胁等引起。情况紧急是认定医生刑事责任的必要条件。紧迫性的概念是指病人的身体受到真实的、迫在眉睫的危险的威胁，时间紧迫，病人及其家属的介入刻不容缓。主治医生必须立即做出反应。否则可能会严重危及患者的生命和健康以及随后的康复。无论受害者是躲避还是参与医疗急救，肇事者所面临的风险都是理论上的，而非主观臆断。
    其次，目标是一致的。为了保护急诊病人的福利、生命和健康而避开急诊，不可避免地会干扰其他次要的合法利益。在医学上，所谓受害者的行为是出于挽救病人生命的责任和保护生命与健康这一主要合法利益的责任。
    第三，两者都受到极端紧急情况的限制。在具体应用时，两者都受到极端紧急情况的限制。首先，回避是在别无选择的情况下才采取的有害行动。极端回避被视为最后也是最有效的手段，是指在别无选择的情况下，牺牲较小的利益以保护较大的利益，以避免造成更大的损失。

1.3.2与紧急避险的区别

其一，内容不一样。紧急疏散的基础是评估不同利益攸关方的利益、保护不同利益攸关方的利益和减轻损害。一些研究人员建议，疏散过程中受保护的利益和受损害的利益应涉及不同的行为者，而采取措施后受保护的利益和受损害的利益应涉及相同的行为者。根据《刑法》第21条的规定，在紧急避险过程中，既要保护国家权利、公共利益、他人的人格、财产、权利或者自身权益，又要影响合法权益较小的他人的行为。在承担医生的刑事责任时，患者的意愿是最重要的，所侵犯的合法权益不是第三者的合法权益，而是同一人的合法权益。例如，患者在严重交通事故中昏迷，无法联系到其家属，为了挽救其生命，可以实施截肢手术。在这种情况下，病人的生命权受到了保护，但同时病人的身体权也受到了侵犯，这两种权益适用于同一个病人。
    其二，是决定是否基于同意。避免紧急情况往往会将风险转嫁给无关的第三方。第三方没有义务对因避免紧急情况而侵犯其合法权益的行为作出回应。如果紧急避险者与第三方之间没有达成谅解，可能会出现第三方不得不牺牲合法权益来保护身份不明的紧急避险者的利益的情况。如果伤者同意接受治疗，尽管情况紧急，也无法及时征得患者的同意。然而，如果患者当时了解自己的病情，他或她就会同意接受治疗。许多医疗干预措施都是在病人同意或双方同意的基础上进行的。

2医事刑法中的被害人承诺的正当化根据

刑法中的合法行为(非违法行为的理由)可以分为法定的合法行为和超法规的合法行为两大类。在那些刑法中对被害人作出了明确规定的国家，被害人行为属于法定的合法行为；那些刑法中没有对被害人作出明确规定的国家，被害人行为属于超法规的合法行为[15]。在我国，被害人行为正是属于超法规的合法行为。本章将探讨医疗行为中被害人的承诺划分为一般承诺和推定承诺两种类型，以探究其正当化基础。

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