大数据杀熟行为界定及其法律规制

一、 引言

（一）课题背景

随着信息时代的到来，网络购物越来越普及，大数据产业的不断发展，大数据“杀熟”行为也屡见不鲜，美团、京东、高德地图、携程等互联网大企业都被相继爆出存在大数据杀熟现象，引发社会热议。《个人信息保护法》的出台在一定程度上回应了社会关切，成为了学界讨论的热点。

（二）研究意义

1.理论意义

本文从大数据杀熟的概念界定谈起，分析了大数据杀熟的特点，厘清大数据杀熟的技术路径，指出大数据杀熟规制的难点和我国立法的不足之处，针对这些难点给出解决建议。

2.实践意义

大数据为人类的生活带来了许多便利，算法为人们提供精准的推送服务。消费者为了获取这些便利，就把自己的个人信息交给了平台经营者，平台经营者为了获取更多利润，难免会滥用消费者的信息，运用算法工具对消费者进行大数据杀熟。大数据杀熟是科技进步的新兴产物，具有隐蔽性、针对性，规模性，买卖双方地位悬殊这些传统交易模式所不具备的特点。对此，有关立法、执法部门的认识不够全面，也就难以进行有效监管。

二、 大数据杀熟的界定

（一）大数据杀熟的性质  

大数据杀熟的法律性质一直存在争议，主要包括价格歧视说、价格欺诈说、算法权利滥用说，这些学说各有优点、缺点，下面将一一展开论述。

1.价格歧视说

所谓的价格歧视，在经济学理论中是指生产者将同样的商品以不一样的价格销售给同一个消费者或者多个消费者的行为。价格歧视并非新鲜事物，寻常的线下交易中也普遍存在这种现象。

在大数据杀熟的行为中，消费者浏览的界面会虽然是同一商品却显示不同的定价，这无疑属于经济学理论中的价格歧视。然而，我国《反垄断法》与学理看法略有不同，其判断主体是否实施价格歧视主要根据以下几点：

首先，经营者具有市场支配地位。也就是说，实施价格歧视的主体在相关市场中应当具有优势地位或是能够阻碍其他经营者进入相关市场，大数据杀熟行为的实施者虽然多为大型互联网企业，但是由于确定互联网领域的市场支配地位的难度很大，其是否具有市场支配地位有待商榷。更何况现实中，大量的普通经营者可以购买算法技术工具实施该行为。由此可见，价格歧视的主体在多数情况下并不符合我国现行规定。

其次，经营者实施大数据杀熟行为的目的是排除限制竞争而且其行为实质上对竞争造成了损害。而在现实情况中，经营者往往是针对消费者进行差异化定价和个性化推送，而不是针对竞争者。

仅仅学理观点来看，大数据杀熟也与传统的价格歧视有较大的差异。传统的价格歧视手段，例如讨价还价，不过是公开的交易技巧，早已为大众熟知。但是，大数据杀熟的实施者并不会实现告知平台的差异化定价算法，消费者很难发现。其次，大数据通过其高效、精准的计算对比，对市场进行精细划分。虽然传统交易模式当中也涉及市场划分，却很难做到如此精细以实现精准的杀熟。

综上所述，传统的价格歧视理论并不难完全涵盖大数据杀熟的特性。

2.价格欺诈说

价格欺诈是指经营者利用虚假的或者引人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行不公平交易的行为。

判断经营者是否价格欺诈，主要是根据经营者实施大数据杀熟行为是否违反了明码标价义务和是否违背了诚信原则。

通常来说，互联网平台经营者确实在网购页面上清楚地标识了价格，只不过对不同的消费者展示的价格不同，并没有虚构价格或者使消费者产生误解，也没有先降价后涨价、以次充好的情况。

对于是否违法了诚信原则，商家可以轻易地找到合理的解释。比如在购买机票的过程中，商家本就可以根据天气、时间、购买人数、座位等等因素合法调整价格，很难快速变动的价格是由什么原因造成的。

因此，经营者的大数据杀熟行为是否属于价格欺诈依然有待商榷。

（二）大数据杀熟界定的难点

目前学界对大数据杀熟的概念较为统一，普遍认为大数据杀熟是指经营者通过搜集、分析用户信息，再借助算法技术，经营者对表现出购买偏好的消费者所采取的不利的价格歧视和消费诱导现象。

基于对大数据杀熟的现象调查，我们不难发现大数据杀熟有其自身特点，可以被归纳为以下内容：

首先，大数据杀熟具有隐蔽性。首先，网络平台并不会提示消费者其所见价格之不同，消费者也很难与其他消费者进行实时交流比价，普通的消费者也不可能辨别网络算法中是否存在杀熟程序。其次，网络平台会根据用户喜好进行信息上的“狂轰滥炸”，形成独属于消费者个人的“信息茧房”，消费者囿于所接触的观点单一的信息，很难发现自己已经处于大数据杀熟之中。最后，消费者即使知道了大数据杀熟的存在，由于缺乏计算机知识和金钱，也很难去取证，这些情况就会导致不明真相的消费者遭遇价格歧视。

其次，大数据杀熟具有很强的针对性。网络平台会不断收集用户的信息用于判断消费者的喜好，大数据的精准推送使得每一位消费者的主页都显示不同的内容，这些内容完全基于消费者个人的喜好和点击率计算，而且均为实时动态推送，每时每刻都在不断变化。

再次，大数据杀熟具有规模性。大数据技术，顾名思义是基于庞大的电子数据的技术，而作为数据来源的海量消费者都是平台侵权的对象。随着互联网时代的发展，网络购物早已走进千家万户，与传统的价格歧视行为不同，大数据杀熟的对象不再局限于地域、时间，人人都可能是大数据杀熟的目标。

最后，大数据杀熟的对象和实施者的能力悬殊。大数据杀熟的主体往往是网站的经营者，其拥有雄厚的资本和尖端的技术，普通消费者个人无力与之对抗，甚至很难发觉自己处于大数据杀熟之中。值得注意的是，网络平台与用户订立了许可协议，其基本都含有用户数据的许可，但是消费者很难看到平台的算法程序，当然即使消费者能看到算法程序也无济于事，因为能看懂这些专业知识的消费者是凤毛麟角。这种信息不对称的情况造成了大数据杀熟发现难、举证难、认定难。

三、 大数据杀熟的法律规制现状分析

（一）现行立法的不足

社会事物总是不断地向前发展，市场、技术都在变化，法律不可避免的具有滞后性，亟待立法者完善，例如：

民法中的欺诈是指行为人故意向对方提供虚假情况或者在有说明义务时，故意隐瞒事实而违反说明义务。目前我国法律没有要求商家说明差别价格的存在，这样一来大数据杀熟中的价格欺诈现象明显不是民法当中的欺诈。所以，我国民法似乎也不能规制大数据杀熟。

特别是，我国目前没有针对大数据杀熟中的价格欺诈欺诈的立法，而且类似的立法对价格欺诈的规定不同，例如《价格法》与《反垄断法》对价格欺诈的主体的规定就不一致，《反垄断法》要求行为实施者必须有市场支配地位，而《价格法》就没有相关规定，而是将价格歧视的对象限定于其他同行竞争者。

《反垄断法》对于结果的认定要求是主体造成了重大市场影响，破坏了市场秩序。通常来说，大数据杀熟所造成的消费者单次经济损失很小，不太可能造成严重影响，这就给大数据杀熟行为留下了可乘之机。

而且，我国《电子商务法》对大数据杀熟的规范也尚不完善。对于个性化推送方面，《电子商务法》已经规定商家应该设置可供用户关闭个人偏好的选项，但是，对于明显的价格歧视行为，《电子商务法》没有做出规定。

而《消费者权益保护法》当中的明码标价的规定也很难适用于网络购物平台。因为知识壁垒的存在，消费者的各项信息能够轻而易举地被网络平台获取，而消费者并不知情。这种在地位、知识上的显著差距，不同于传统的线下商业行为，使得消费者处于严重的不利地位。特别是，平台的的确确表明了商品价格，在形式上确实属于“明码标价”，只不过每个消费者看到的价格都不一样，现象立法并没有对此做出规定，这种情况就使《消法》难以适用。

而且，由于立法方面的漏洞，经营者可以找出无数理由。例如，以“浮动定价”解释大数据杀熟，比如机票、计程车、旅馆的定价本身就是可以根据购买人数、时间、天气等因素实时计算变动，而且现行法律对此并不加以禁止。还有一种解释是，预先报价只是后台程序预估的结果，仅供参考，消费者必须以最终报价为准，这样一来，只要最终报价与预计报价之间的差距不太明显，消费者就会觉得合情合理，并不会发觉自己已经落入大数据杀熟的圈套之中。

算法工具的规制范围也同样很难把握。算法是由人类编写的，不免带有设计者强烈的主观色彩。使用大数据技术进行杀熟的通常都是大企业，其拥有庞大的程序编写者，因此还带有许多工作人员的主观色彩。人类社会当中不免有许多分歧、矛盾，要规制大数据技术的使用，还必须加强对技术的使用者与开发者的监管，这样才能真正从源头上遏制大数据技术用于作恶。不过，遗憾的是，我国目前并没有相关规定出台。

算法作为一种自动化决策工具，具有极高的智能性和自主性，这就使得算法的机械行为与算法设计者的主观行为难以区别，极有可能使设计者逃脱法律的制裁。目前，我国对大数据杀熟的责任追究还只限于对网络平台，而忽略了算法设计者本身具有恶意。由此看来，对大数据杀熟的事后追究责任仍然有欠缺。

更重要的是，算法规制根本没有明确的监管主体。传统的市场监管主体大多没有设置大数据监管的岗位，且不同法律中规定的监管机构各不相同。例如，《电子商务法》中规定的执法主体是市场监督管理部门，而《消法》又规定为工商行政部门或者是其他有关行政部门，到了《反垄断法》中又规定为反垄断机构，《价格法》中还规定为国务院价格主管部门和省级价格主管部门。各个有关部门之间信息不畅通，权责界限不明，执法流程不明确，这种现象在一定程度上为打击大数据杀熟行为带来了困难。

综上所述，在算法规制方面，我国在立法方面仍然有严重的不足。

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